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<title>最好的辩护</title>
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<p id="filepos272425" class="calibre_4"><span class="calibre2"><span class="bold">第二章人只会死一次</span></span></p><blockquote class="calibre_7"><blockquote class="calibre_13"><span class="calibre_14">一个人躺在地上死了。他的敌人走过来，以为他在睡觉，然后他猛刺尸体。这个人是否……谋杀这个死者未遂？法律有时是有点驴，但也不至于冥顽不灵。</span></blockquote></blockquote><blockquote class="calibre_9"><blockquote class="calibre_13"><span class="calibre_14">瑞德，霍顿诉史密斯案。</span></blockquote></blockquote><p class="calibre_6">在法学院一年级的课程里，通常都会安排“苏格拉底教学法”。教授扮演全知者苏格拉底，提供假设性的案例，并且对迷惑不已的学生提出连珠炮似的问题。每当学生的回答接近正确答案时，教授又改变了案例中的关键事实，然后问学生这个改变是否会影响他的答案。这些不断变化的“假定”（有着不断变动的事实的假设案例）是法律教育的主要部分，为的是训练未来律师的思考能力，以便于将来在法庭上的激辩。有些学生抱怨那是“纸上谈兵”的教育方法，但也有许多学生似乎很享受这种挑战。</p><p class="calibre_6">在一年级的刑法课里，有个总是激起学生好奇却又让人迷惑的“假定”，那就是被告射杀的对象，在他认为是个活着的人，而事实上是个尸体或人偶，这时候他是否会构成杀人未遂的罪名。</p><p class="calibre_6">当我开始教授刑法时，法学年鉴中并没有这样实际案例的报告，所以讨论这个议题必须经由“假定”的方式，或引用类似的个案。</p><p class="calibre_6">我最喜欢的案子是福尔摩斯的故事《空屋历险记》伟大探长福尔摩斯正被莫伦追踪，莫伦是“最厉害的狙击手”、“伦敦第二危险的男人”（最危险的男人当然就是首领莫里亚蒂，莫伦的老板）为了把这人引诱出来，福尔摩斯委托有名的雕刻师制作了一个和他自己的头完全相同的蜡像。这个“诱饵”被摆在贝克街上福尔摩斯家里的窗边，不时转换方向，让人觉得他在活动。时候到了，莫伦出现了，他在对街用高性能来福枪瞄准“福尔摩斯”子弹击中了雕像，“正中后脑勺，‘脑袋’炸开来”莫伦即刻被逮捕，并且承认他打算谋杀福尔摩斯，却被探长聪明的诡计给阻止了。当警员带走莫伦时，福尔摩斯问：“你要以什么罪名起诉他？”巡官莱斯特雷德回答说：“这还用问吗？当然以谋杀福尔摩斯未遂的罪名。”伟大的探长沉思了片刻，然后摇着头表达了不同意见：“不能这样的，莱斯特雷德。”他提议应该试试看莫伦和其他未侦破的谋杀案之间的关系。迷惑的读者始终搞不清楚，在英国法律下，射杀人偶“脑袋”的“杀人犯”是否犯了杀人未遂罪。</p><p class="calibre_6">美国有个真实的人偶案件，在许多刑法案例参考书中经常被提及。密苏里州有个猎人猎杀一头“鹿”，那其实是公园管理员为了要抓盗猎者用的假动物。争议在于，这个猎人是否构成在非猎杀季节猎杀鹿只的罪名。法院认为：“意图做那些在法律上而言不可能的事……不能算犯罪。举例来说，意图杀害尸体并不构成犯罪，因为尸体不可能被谋杀。”某些学者不同意这个见解，他们认为，如果被告相信这个“尸体”是个活着的人而意图杀害，这就应该构成杀人未遂。</p><p class="calibre_6">我在法律学院一年级时，曾热中探讨未遂罪的法律问题。在我所知的最早案例里，有个叫达姆斯的人，开车载着他的老婆，后来他拿出枪来威胁她；她试图逃走，但他抓住了她，而且拿枪抵住她的头，他缓慢而谨慎地扣下扳机。手枪并没有射出子弹。他忘了装子弹！两个警察目击了这个事件，并且听到达姆斯在他扣下没有子弹的手枪之后大叫：“它没有发射，它没有发射。”（我们无从证明这个吼叫的声调是自信、失望、惊讶，或是绝望！他被判杀人未遂罪。而他提出上诉，以他“不可能用未填装子弹的手枪射杀他老婆”为理由。法院维持原判决表示：</p><blockquote class="calibre_9"><blockquote class="calibre_13"><span class="calibre_14">当达姆斯……扣下扳机时，该手枪并未填装子弹，这项事实并不能免除他杀人未遂的罪名，如果他确实认为当时该手枪已经填装了子弹的话。</span></blockquote></blockquote><p class="calibre_6">我对这个案子做笔记，分析“不能未遂”概念，利用我假设的例子。“对着看似睡着的人开枪，他却因为自然的原因在射击之前早已死亡。”我试着区别两种未遂之意图，前者是因为个人不能控制的偶发因素（比如手枪在发射时因为卡弹而无法射击），后者则是因为个人意志的自制（比如射击者发现对方怀孕而改变主意）。引用佛洛伊德对潜意识行为的研究，我推测达姆斯忘记填装子弹反映出他对杀死老婆在潜意识里有冲突的情结。我的报告既幼稚又自大，而且布满临床心理学上的陷阱，但是这也让我认真思考法律上的未遂罪以及如何为“不能”作辩护。</p><p class="calibre_6">当我在哈佛法学院开始教授刑法时，我特别投入刑法的“未遂”问题。每年班上都会分为正反双方，讨论福尔摩斯的故事，或是假设某个案子，在该案中，“杀人犯”刺杀他以为活着的敌人，而因为他早已经死亡的事实，使他免除杀人罪。大部分的学生起初都同意上议院议员瑞德的声明，他认为如果法律对刺杀尸体或者人偶者作出杀人未遂的认定，那么法律就实在太驴了。我则扮演魔鬼代言人，要求学生在刺杀尸体案和其他被学生认为是杀人未遂的假设性案件之间比较同异。</p><p class="calibre_6">有个假设性案例，是小说《杰克的一天》的故事，描述戴高乐总统因为突然弯下腰来而逃过暗处刺客的子弹。在另一个案例中，有人在飞机登机处装置炸弹，却因为机械故障而不能爆炸。</p><p class="calibre_6">当课程结束时，许多学生改变立场，认为“不能未遂”（尸体和人偶）以及非预期之状况（弯腰的总统和爆炸失败），二者间并没有本质上的差异。</p><p class="calibre_6">在这些案例中，被告企图杀害而且也想尽办法要达成这个结果。我甚至提出论证说，在道德的意义下，在想尽办法要杀人却失败的被告和成功了的被告之间，并没有任何有效的区别。我问道，偶然的成功或失败能够决定被告被惩处的程度吗？</p><p class="calibre_6">这些课程一直让我很兴奋，但是拿假设性的尸体和人偶作为“不能未遂”的例子，却总有雾里看花的感觉。其实，批评法学院的假设教学法的人，都会提到“尸体案件”，以说明法学院的假设有多么不切实际。因此，在10年的教学之后，我要在法庭上为对着以为还活着的尸体射杀的第一件真实案件进行论争，这使我异常兴奋。</p><p id="filepos280150" class="calibre_11"><span class="calibre1"><span class="bold">真实的尸体案件</span></span></p><p class="calibre_12">故事是在1975年的10月，杰夫里·柯恩律师问我是否对他朋友的弟弟的上诉案有兴趣，那个人因为射杀一具尸体被判以杀人罪名。</p><p class="calibre_6">“你在开玩笑吧！”我大叫道。”这种案件是不可能发生的，除了在法学院教授的奇想之中。”</p><p class="calibre_6">他向我保证那真的发生了。我告诉他，如果法院对该案的报告真的提到这吸引人的议题，我是绝对会去参加辩论的。这会为我的刑法课程添加怎样的内容啊！</p><p class="calibre_6">几天之后，杰夫里带着整箱的文件飞到了剑桥，他告诉我涉及本案的悲伤故事。（法律教授为着吸引人的事例而兴奋不已，却常常忘记在那背后的人类悲剧。）他朋友的弟弟，叫梅尔·德鲁加什，23岁，来自布鲁克林班森赫斯特区的中产阶级家庭（毗邻波罗公园区）。梅尔的父亲和两个哥哥都是会计员，他的妹妹是宾夕法尼亚州州立大学的医科学生。就像他的哥哥和妹妹一样，梅尔也上大学。表面上，这个家庭像其他中上阶层的家庭一样。但是梅尔并不相同。他自祖母遗传了癫痫症，并且会周期性发作，这让他感到十分困扰。自从青春期开始，他的生活就有了麻烦。1971年当他就读塞拉加斯大学时，就因为非法持有手枪而被逮捕。在认定罪行轻微之后，他被下了缓刑判决。在他的大学时期，这是他惟一接触法律的正式经验，但是毕业之后他开始和一群强悍的人鬼混。</p><p class="calibre_6">1973年12月21日星期五的晚上，梅尔和两个朋友，麦克·吉尔以及乔·布什，一起外出喝酒参加聚会。麦克住在布鲁克林西区公寓的地下室；乔和他住了几个月，麦克认为他应该分担房租和其他花费。那天傍晚，麦克好几次要求乔分担房租。乔很生气地回答说他什么也没有，如果麦克坚持要的话，他就会“不客气了”。大约半夜，这3个人回到麦克的公寓继续喝酒。大约3点的时候，乔和麦克的争执越来越剧烈。麦克再度要求租金100元，而乔再次威胁如果他不停止的话，他要伤害他。麦克重复他的要求。</p><p class="calibre_6">突然，乔从他的口袋中掏出0.38口径连发左轮手枪，并且对准了麦克。麦克步步后退。但是乔并没有停止。乔对着麦克的心脏发射3枪。梅尔看着麦克倒下，血像瀑布般从他胸口的洞中流出来。</p><p class="calibre_6">然后乔转向梅尔，拿枪指着他，说：“如果你不射杀他，我会射杀你。”乔希望让事件看起来像是他们一起干的，这样梅尔就不能指控他。虽然梅尔在他的靴子中有自己的枪，但是他被乔吓倒了。几番迟疑之后，梅尔走向麦克倾斜而静止的身体，扣下他0.22自动手枪的扳机。在乔的0.38口径的子弹穿透了麦克胸部的几分钟之后，5颗子弹打破了麦克的头。</p><p class="calibre_6">第二天清晨，当麦克的尸体被发现的时候，乔和梅尔正在前往纽约北部的路上。他们在城外待了几天，而梅尔在几次癫痫发作之后，过了圣诞节，他就回到他双亲的家。</p><p id="filepos283751" class="calibre_11"><span class="calibre1"><span class="bold">梅尔的自白</span></span></p><p class="calibre_12">12月27日，梅尔的双亲动身去度假。他的妹妹因为学校圣诞假期放假而在家，开车载父母去机场。梅尔独自在家，突然有种熟悉的感觉，似乎是癫痫要发作了。几分钟之内，他便痛苦地在地上打滚，咬着他的舌头，然后失去知觉。当他妹妹回来，发现他躺在地下室的沙发上，神情恍惚。她试着和他说话，但是他无法清楚地说话。他只是嘟哝着，并且对她打着手势表示他必须要睡了。那是在下午5点的时候。</p><p class="calibre_6">一小时之后，有敲门声，有个自称是“梅尔的朋友”的男人说他在找梅尔。他直接走到梅尔的沙发边。这个人并非梅尔的朋友，而是便衣约瑟夫·卡拉斯奇洛，他负责调查麦克的谋杀案。</p><p class="calibre_6">卡拉斯奇洛向神志不清的梅尔宣读米兰达警告，告诉他所有基本权利：他可以保持缄默，还可以雇请律师。之后，探员开始提出必要而例行性问题：“现在我经已宣读你的权利，你愿意在没有律师陪同下回答问题吗？”梅尔点点头。</p><p class="calibre_6">卡拉斯奇洛探员现在可以自由提出问题了，他问梅尔，关于麦克的死他知道些什么。梅尔回答说他什么也不知道，因为他和他的朋友乔·布什北上旅行了四五天。探员接着问梅尔是否愿意到警局去指认布什的照片。梅尔同意。当他们到达第六十九管区（在我十几岁时，每个礼拜我都会走到这个管区，参加警察运动社团的聚会），他们带梅尔进侦讯室。卡拉斯奇洛告诉梅尔说，警方有好几个目击证人，都表示曾看见梅尔拥有并携带着一把手抢。</p><p class="calibre_6">此时梅尔告诉探员他的癫痫刚才才发作。而探员告诉梅尔要到侦讯完成之后才会给他药吃。</p><p class="calibre_6">于是梅尔开始告诉探员在为租金争执之后，乔如何射杀了麦克，还有他如何地“害怕”乔·布什。他对探员表演他是怎样走到麦克的尸体旁，并拿着他的0.22口径手枪对着麦克的头开火。梅尔说从乔发射子弹到他发射之间“大约3分钟，最多不超过5分钟”当探员问梅尔为什么射杀他的朋友时，他解释说“麦克已经死了”而他又“很害怕会没命”。</p><p class="calibre_6">对探员卡拉斯奇洛做完这些陈述之后，梅尔被逮捕并且以杀人罪嫌起诉。地方法院助理检察官约瑟夫·洛利亚和一个速记员被找来，进行正式的口供笔录。口供是构成起诉案的核心，它的记载如下：</p><blockquote class="calibre_9"><blockquote class="calibre_13"><span class="calibre_14">助理检察官洛利亚：在12月22日凌晨大约3点30分，你是否在第五十二东街740号？</span></blockquote></blockquote><blockquote class="calibre_9"><blockquote class="calibre_13"><span class="calibre_14">答：是的。</span></blockquote></blockquote><blockquote class="calibre_9"><blockquote class="calibre_13"><span class="calibre_14">问：有其他人和你在一起吗？</span></blockquote></blockquote><blockquote class="calibre_9"><blockquote class="calibre_13"><span class="calibre_14">答：我确知的只有乔·布什。</span></blockquote></blockquote><blockquote class="calibre_9"><blockquote class="calibre_13"><span class="calibre_14">问：你为什么会不确知？</span></blockquote></blockquote><blockquote class="calibre_9"><blockquote class="calibre_13"><span class="calibre_14">答：我不时地会痉挛。每一次我痉挛——癫痫症的痉挛——我就……</span></blockquote></blockquote><p class="calibre_6">但是助理检察官打断了梅尔的话。</p><blockquote class="calibre_9"><blockquote class="calibre_13"><span class="calibre_14">问：乔·布什在做什么？</span></blockquote></blockquote><blockquote class="calibre_9"><blockquote class="calibre_13"><span class="calibre_14">答：嗯，起初乔拿出枪来开始射击。他趁我措手不及时把我抓住。我真的不知道他会这样做。</span></blockquote></blockquote><blockquote class="calibre_9"><blockquote class="calibre_13"><span class="calibre_14">问：然后发生什么事？</span></blockquote></blockquote><blockquote class="calibre_9"><blockquote class="calibre_13"><span class="calibre_14">答：麦克倒在地上之后，我的癫痫就停了。而乔在他身上射了 0.38的子弹之后，我开始向他射击。现在，为什么……</span></blockquote></blockquote><p class="calibre_6">但助理检察官再一次没让梅尔把话说完。</p><blockquote class="calibre_9"><blockquote class="calibre_13"><span class="calibre_14">问：我对为什么没有兴趣。你向他射了几枪？</span></blockquote></blockquote><blockquote class="calibre_9"><blockquote class="calibre_13"><span class="calibre_14">答：大约5枪。</span></blockquote></blockquote><blockquote class="calibre_9"><blockquote class="calibre_13"><span class="calibre_14">问：麦克那时有对你做什么吗？</span></blockquote></blockquote><blockquote class="calibre_9"><blockquote class="calibre_13"><span class="calibre_14">答：没有，麦克已经死了。</span></blockquote></blockquote><blockquote class="calibre_9"><blockquote class="calibre_13"><span class="calibre_14">问：你开枪之前有检查他的脉搏吗？</span></blockquote></blockquote><blockquote class="calibre_9"><blockquote class="calibre_13"><span class="calibre_14">答：没有，他没有动。</span></blockquote></blockquote><blockquote class="calibre_9"><blockquote class="calibre_13"><span class="calibre_14">洛利亚先生：我没有进一步的问题了。</span></blockquote></blockquote><p class="calibre_6">梅尔的妹妹是杰夫里·柯恩的弟弟的朋友，她打电话给杰夫里寻求帮助。杰夫里答应了，在为审判做了些准备之后，他找到两个经验丰富的布鲁克林刑事律师来帮忙。</p><p class="calibre_6">同时，警方到处都找不到乔·布什——最初射杀麦克的男人。他在国内四处逃亡，最后回到纽约。他又干了些麻烦事，这些事导致他被逮捕了，但是纽约市警局不能指证他与麦克之死有关。即使如此，乔·布什仍在纽约市警局的监管之中，在记录上他仍是逃犯的身份，直到发生巧合事件：乔·布什和梅尔·德许加什被关在同一间牢房中。梅尔马上告诉了他的律师，于是乔·布什就正式和梅尔一起以谋杀麦克的罪名被起诉。</p><p class="calibre_6">布什的律师最后和地方检察官达成认罪协商。协商的内容中提到将对布什故意杀人的控诉改为过失杀人。布什会被判以5到10年的徒刑。梅尔认为他既非造成也不是故意让活生生的人死亡，所以他拒绝同意过失杀人罪的认罪协商，并就谋杀罪名受审。</p><p class="calibre_6">1975年9月8日，指控梅尔谋杀的审判在金斯县最高法院开庭。<sup class="calibre3"><small class="calibre4"><sup class="calibre5"><small id="filepos291194" class="calibre4"><a href="index_split_038.html#filepos1009825"><span class="calibre4">{19}</span></a></small></sup></small></sup>听取了医学上对梅尔癫痫症的证词之后，法官认定梅尔的口供是出于自愿的。陪审团将会听取梅尔被捕的当天对探员和地方检察官所说的证词。其实，如果不是他的口供，本案根本不成立，因为乔·布什不愿对发生的事说任何话。本案的起诉仅仅是基于梅尔告诉地方检察官的那些话而已。</p><p class="calibre_6">起诉状指控梅尔和乔·布什的“共同行动”导致麦克·吉尔因枪伤死亡。在这个推论之下，检方必须证明乔和梅尔共谋杀害麦克。如果他们可以证明这点，那么是谁的子弹杀了麦克的辨护就不重要了。检方只要能证明任何一个人的手枪中的任何一发子弹，或密集的数发子弹，造成麦克的死亡，这就可以了。这是因为当犯罪行为是共同行动的时候，其中任何罪犯在法律上为他自己的行为负责，而其他人也同样要为此负责，因为这是他们共同造成的。例如，如果两个武装抢劫银行的抢匪进入银行，其中一人开枪杀了警卫以便利行抢，另一个抢匪也一样触犯了谋杀罪。如果两人在警卫身上各开一枪，到底是谁的子弹杀了他的问题也就不重要了，两个人都要为他的死亡负责。</p><p class="calibre_6">但是如果控方无法证明乔和梅尔共谋杀害麦克（如果证据显示乔射杀麦克是独自行动而梅尔并没有赞同的话），那么政府对梅尔的指控想成立就困难得多：为了让梅尔被判定谋杀，控方必须说明：一、当乔对着麦克的胸开火之后3到5分钟之内，就在梅尔对麦克的头开枪时，他真的还活着；二、梅尔相信麦克还活着，而且在开枪时是故意杀害他的。</p><p id="filepos293108" class="calibre_11"><span class="calibre1"><span class="bold">专家证人的战争</span></span></p><p class="calibre_12">就在审判开始的时候，检方显然不能证明乔和梅尔是共同行为。并没有证据证明梅尔稍早曾同意乔去杀害麦克。根据惟一的证据（梅尔的口供），是乔冲动而且一个人射杀了麦克，而梅尔什么也没做，直到乔射杀了麦克的几分钟之后。审判的法官听取证词之后，认定检方不能证明是共同行为。检方现在必须证明麦克在乔射杀他后的几分钟之内是活着的。这个案子于是变成法医的战争，双方都会找来法医到证人席上作证。</p><p class="calibre_6">控方的主要证人是法兰西·梅洛默医生，他在麦克尸体被发现的数小时之内验了尸。那时没人知道谁先开枪；法医能判定的，只是麦克心脏被射了两枪，而头部被两种口径的子弹射了好几枪。因为验尸工作是自头部开始进行的，鉴定报告认为可能的死因是“头部和胸部的复合枪伤，脑部受伤，还有因为穿入心脏引起的胸腔两侧大量出血，这显示行为人有杀人癖好”。梅洛默医生坦直的证词和验尸报告的结论一般无异。</p><p class="calibre_6">在交叉询问中，他被问到一个假设性的问题，基于证据而臆测出来的问题。（通常证人不被允许回答假设性的问题，但是专家证人除外。）对梅洛默医生的假设性问题是这样的：</p><blockquote class="calibre_9"><blockquote class="calibre_13"><span class="calibre_14">设想死者胸部被0.38口径的武器（乔的枪）所射伤。再设想3到5分钟之后，死者头部被较小口径的武器（梅尔的枪）所射伤。医生，就医学的确定性而言，你可以告诉陪审团，死者在稍后子弹射入他头部时，是否还活着？</span></blockquote></blockquote><p class="calibre_6">陪审团等待医生沉思后得出答案。最后，他用低沉的声音回答说：“不，我无法回答这个问题。”检方另一个专家证人是迪马伊奥医生，纽约市医学检验中心的主任，他已经看过太多的尸体了。他指证说有一发0.38 口径的子弹（从布什枪中射出的）“没入肺部，并且自左至右地穿过心脏”。于是他被问到是否该发子弹会直接致命。他的回答是“是”。审判的法官问道是否这表示那人立即死亡。</p><blockquote class="calibre_9"><blockquote class="calibre_13"><span class="calibre_14">鉴定人：不，不一定。</span></blockquote></blockquote><blockquote class="calibre_9"><blockquote class="calibre_13"><span class="calibre_14">法官：这就是我想知道的。</span></blockquote></blockquote><p class="calibre_6">被告辩护人接着问：</p><blockquote class="calibre_9"><blockquote class="calibre_13"><span class="calibre_14">问：但你是否有任何可能的方法可以知道，要多久时间他才会死亡？</span></blockquote></blockquote><blockquote class="calibre_9"><blockquote class="calibre_13"><span class="calibre_14">答：没有。</span></blockquote></blockquote><p class="calibre_6">最后迪马伊奥医生被问到与对梅洛默医生相同的假设性问题：是否能就医学上的确定性去回答，麦克在胸部中枪后3到5分钟之内仍然活着？他的答案和梅洛默医生一样。</p><p class="calibre_6">被告只打算传唤一名专家证人：赫本医生，他曾在纽约市权威医学检验中心工作长达20年之久，而且担任过纽约大学医学院法医学系的系主任。世界各地的人都认为他是法医学和法律病理学的耆宿。赫本医生被问到是否“能说出本案中死者在胸口受到布什0.38 口径子弹的枪伤之后，要多久才能去世”。</p><p class="calibre_6">赫本医生再次确认了控方专家证人的论点：</p><blockquote class="calibre_9"><blockquote class="calibre_13"><span class="calibre_14">没有办法。我们完全元法确认。死者胸口中枪后可能很快会死亡。常常他会因为枪伤一下子就死了。这些伤害也有可能会施延……要过一段时间才死亡。但是……大多数情死是他们会很快死亡。</span></blockquote></blockquote><p id="filepos297572" class="calibre_11"><span class="calibre1"><span class="bold">作证或不作证？</span></span></p><p class="calibre_12">依据所有鉴定人的证词，被告必须作出重要而困难的决定：让事情就这样，或是把握机会让梅尔自己上证人席。乔·布什十分清楚，他不愿为任何一方作证，而且，也没有任何一方想要冒险传他出庭勉强作证。</p><p class="calibre_6">犯罪的被告是否需要亲自出庭作证，这是刑事律师既重大又困难的决定。即使如此，每个被告仍有宪法上的基本权利，可以不自证己罪。很多经验丰富的律师相信，陪审团始终认为被告若不作证就是有所隐瞒。他们通常是对的！但是他想要隐瞒的，经常不是他自己在该案中的罪行；他想隐瞒的是过去被判决有罪的事实。在证据法里，如果被告不出庭作证的话，他较早的记录通常不会被说出来。但是如果被告选择走上证人席，检方就可以在交叉询问中询问他过去的犯罪记录，借此怀疑他作为证人的可信度。虽然法官会指示陪审员不要以过去的犯罪记录作为其犯罪的证据，却还是会影响他作证的可信度。每个人都知道这是不相干的事。大多数的被告和他们的律师都害怕这种情况，这将会使陪审员在认定有罪与否时心存偏见。有些陪审员可能甚至会作出有罪的结论，因为他们认定他是坏人，却不去考虑在本案中他是否真的有罪。</p><p class="calibre_6">有时候，辩方律师没有多少选择的机会，因为当控方的证据要求被告直接作答时，被告律师可能必须冒险自行揭露他的当事人的犯罪记录。这个判断是复杂且微妙的，总是要根据个别案子的事实来决定。（我认识一位刑事律师，对一件刑事案要价5万美元，他说5000美元是为了本案的准备和解决问题；剩下的4.5万是要支付他在审判将结束时建议当事人是否应该上证人席作证。）</p><p class="calibre_6">在梅尔的案子里，问题差不多。一方面，梅尔有前科，但那是在他大学学生时代，而且是不很严重的罪；另一方面，这个案子的证据没有那么站得住脚。但是他始终面对着一个威胁，那就是梅尔可能在交叉询问中搬起砖头砸自己的脚。他将如何解释他向朋友的头部连开5枪的怪异行为？陪审团是否会相信，梅尔自己持有上膛的手枪，却害怕乔·布什会加害他？如果他是如此的恐惧，为何在犯罪之后，他又和布什一起到北部去？在交叉询问中，是会有一些很难以应付的问题的。</p><p class="calibre_6">被告的辩护团队决定任事态发展，不要传唤他作证。他们知道没有了他的证词，除了探员卡拉斯奇洛在审问梅尔时所说的那些话，就无法证明记录中所说的，是因为乔以枪口威胁要杀他，他才对着死者的头部开枪的。法律认可在强迫或威胁下的正当防卫，但是这个限制很严格而且很难成立。辩护人最后认为，让他作证的潜在性危险超过任何现实的利益。</p><p id="filepos300878" class="calibre_11"><span class="calibre1"><span class="bold">“大辩论”</span></span></p><p class="calibre_12">带着医学专家证人的冲突意见，案子到了陪审团面前。辩方完全反对案子送到陪审团，因为根据医学证词，陪审员无法论断麦克在梅尔开枪时麦克是否还活着。不过法官还是裁定，陪审员应该裁定本案最重要的争点——“当时死者是否还活着”。</p><p class="calibre_6">这个争点变成最深奥的道德和科学的议题：生命何时结束？面对这个难题，科学家、神学家、哲学家和律师们，几个世纪以来，总是争论不休。有人认为生命直到心跳停止时才结束。但是人造呼吸设备发明后，在其他生物性的功能都无法挽回地结束之后，仍能维持心脏持续跳动许久。因此大多数的医生都主张“脑死”（表现在脑细胞的电波活动停止）作为法律上生命终点的认定，这是比较实用的标准。（在生命周期的另一头，也有相似的争论：生命何时开始？）</p><p class="calibre_6">不过，审判的法官并没有将陪审团带进这个往而不返的论题。他只是简单地指示陪审团说：</p><blockquote class="calibre_9"><blockquote class="calibre_13"><span class="calibre_14">当有人故意致他人于死亡，而且在行为上致使他人死亡，那么他就犯了谋杀罪。</span></blockquote></blockquote><p class="calibre_6">法官把谋杀罪的“故意”定义为：</p><blockquote class="calibre_9"><blockquote class="calibre_13"><span class="calibre_14">有意的、出于自身之意志的、知道其后果的、恶意的行为，而有别于出于错误的、意外的、无意的或过失的行为。</span></blockquote></blockquote><p class="calibre_6">接着他告诉陪审团如何判断被告是否具有谋杀的故意。他解释道：“故意是人心秘密而静默的作用。那是不可见的东西。”但是在判定被告有无故意时，陪审员可以使用“推定”的方式：</p><blockquote class="calibre_9"><blockquote class="calibre_13"><span class="calibre_14">根据我们的法律，每个人都被推定为故意要达到行为自然且可能的结果。</span></blockquote></blockquote><p class="calibre_6">不过，法官强调：“你们可以……接受或推翻这个推定。”</p><p class="calibre_6">法官指示陪审团说，只有当陪审团认为麦克在被梅尔射杀时还活着时，才可以判他谋杀罪，接着法官解释说，如果陪审团不作此裁定，仍然可以判定梅尔杀人未遂。法官同时说明了这个复杂的难题“不能未遂”。</p><blockquote class="calibre_9"><blockquote class="calibre_13"><span class="calibre_14">现在，女士先生们，因为死者早已死亡，所以在事实上或法律上，杀害死者都是不可能的，即使如此，你们仍可据此判定被告是杀人未遂，只要你们发现在没有合理的推定的情况下，可以认定……被告确实故意杀害死者，并且在他自己心中相信该死者是活着的——即使他真的死了。</span></blockquote></blockquote><p class="calibre_6">法院诱使陪审团就梅尔射杀死者一事判他杀人未遂罪，但是强调只有在梅尔相信麦克是活着的情形下。</p><p class="calibre_6">几个小时的审议之后，过了两天，陪审团作出全体一致无异议的裁决：梅尔犯了谋杀罪。陪审团认定麦克在梅尔开枪时还是活着的。他们根本就不用去面对梅尔是否犯了杀人未遂罪的第二层问题，这只有在麦克当时已死的情形下才会发生。但是这个吸引人的问题仍然潜伏在本案中，准备再度被提出来。</p><p class="calibre_6">几周之后，梅尔再次被带上法庭，根据法律，将处以无期徒刑或15年有期徒刑。根据这判决，梅尔最少要在牢中服刑8年半，而他也可能必须在铁窗之后度过余生。乔·布什承认最先开枪发射出致命的子弹，但却因认罪协商被判过失杀人，可能关不到5年就会被释放，最多也不会超过10年。在法庭上争取宪法保障的基本人权，竟要付出如此大的代价！</p><p id="filepos305337" class="calibre_11"><span class="calibre1"><span class="bold">州法院上诉审</span></span></p><p class="calibre_12">在梅尔案被定罪之后，我见到了柯恩，他向我介绍德鲁加什家人。他们聘请我准备诉讼并进行上诉。我的第一件事就是和我的当事人见面。我前往布鲁克林区的男性拘留所。典狱长带我到了满是受监禁者的牢房。至少有7个人从梅尔牢房的铁栏杆后注视着我：他们全部都很高大，大部分是黑人，有几个嗓门很大。梅尔站在那儿，相形之下差异惊人，他只有1.6米左右，肤色苍白，结巴的声调显得很平静。梅尔显然对他的身体下过一番功夫，他的肌肉结实有力，在充满暴力的男性拘留所中，这样的防护条件是有必要的。</p><p class="calibre_6">我们被带到谈话室内，进行简短的对谈。我告诉他我的上诉计划。他看来兴趣缺乏。他惟一的问题是：“你何时可以把我保释出去？”我告诉他在被判谋杀罪后，保释是不可能的。他要我想办法。我告诉他没有任何机会，至少在上诉之前。他很不情愿的样子，十分失望地回他的牢房。</p><p class="calibre_6">我要求尽快开上诉庭，并且在几周内提出诉状。我们认为杀人罪并不成立，因为并没有超越合理怀疑的证据可能证明麦克在梅尔开枪时还活着。超越合理的怀疑的举证责任意味着，仅仅是推断为可能，那是不足够的；他们必须尽一切可能地证明事实的确定性，至少在理论上应该如此。</p><p class="calibre_6">我们认为，对“麦克在梅尔开枪时是否活着”这个问题，陪审团不可能达成超越合理怀疑的结论，因为即便是检方的专家证人都承认他们（负责验尸的医生们）“在医学上完全无法确定”，麦克在乔射杀他之后的3到5分钟之内是否还活着。（我从没有讨论是以“心跳停止”还是“脑死”作为判断准则。在大多数争讼的案件中，脑死都要先于心跳停止。其实，由脑死来界定死亡的目的，是为了准许生命维持系统可以终止，或是可以开始进行器官移除，这时心脏仍可跳动，但是不可能恢复意识。在本案中，心跳停止明显早于脑死，而我们不想转移法庭的焦点。）</p><p class="calibre_6">检方让步承认并没有直接证据可以证明麦克当时还活着，但是他们辩称说有确凿的“间接证据”支持这项结论。根据目前的法律，刑案的成立可以根据“间接证据”但是只有在“待证明的事实……在完全确定的程度下，在有罪认定以外，排除了所有其他可能的假设”。<sup class="calibre3"><small class="calibre4"><sup class="calibre5"><small id="filepos308214" class="calibre4"><a href="index_split_039.html#filepos1010142"><span class="calibre4">{20}</span></a></small></sup></small></sup></p><p class="calibre_6">检方在诉状中指出，麦克的尸体被发现时，胸腔积满了血。胸腔大约要10分钟的时间才会充血，而在此期间，他的心脏应该还在跳动，既然如此，梅尔开枪时，麦克就有可能还活着。但是梅洛蒙医生作证表示，他只能“猜测”胸腔充血要花多久时间。“推算估计”（即便是鉴定专家所为）并不足以作为可以超越合理怀疑的证据。</p><p class="calibre_6">在我们上诉状中，第二个主要的内容即是认为，谋杀之所以不能成立，是因为既无法证明麦克在梅尔开枪时已经死去，也没有任何确凿的证据证明梅尔相信他当时还活着。如果梅尔相信麦克已经死了（不论他所相信的到头来是正确的或不正确的），他就不可能“故意”杀害他。这个争点的惟一直接证据是梅尔自己的证词：在他的口供中，他说他相信开枪时麦克已经死了。</p><p class="calibre_6">我们的第三个重点是，不得采用梅尔对检察官洛利亚的口供，因为洛利亚在梅尔企图解释他为何开枪时打断了他的话，这个做法并不适当。助理检察官的行为给了我们一个机会，在上诉之前采用梅尔的“证词”，而不用让他在陪审团面前冒险作证。柯恩准备了口供书，说明如果不是被打断的话，他会如何对助理检察官说：</p><blockquote class="calibre_9"><blockquote class="calibre_13"><span class="calibre_14">首先，我确定麦克·吉尔在我对着他开枪之前已经死了。其次，我为我的生命感到畏惧、害怕，因为布什拿枪对着我并且明白地对我说，如果我不对着尸体开枪，我也会被杀掉。这是威胁，我毫不怀疑，因为就在几分忡之前，我看到布什……杀了我最好的朋友。</span></blockquote></blockquote><p class="calibre_6">不管这个法律争点如何解决，我希望法官能看看梅尔的供述，并且了解当他对着他朋友的头部发射了5发子弹时，他心中经历了些什么。</p><p class="calibre_6">言词辩论定在1976年2月5日召开，在布鲁克林上诉法院，它位于布抒克林美丽住宅区的安静街角。合议庭的法官有 5位，但只有一位法官主持整个辩论。</p><p class="calibre_6">夏皮洛法官是个地道的布鲁克林小孩：讽刺而不耐烦的声调充斥在他的每个问题里。他不以为意地带着布鲁克林口音，刺探我们案子中的每个弱点。大多数他的问题都很雄辩，不是要你回答，只是要告诉他确实掌握案件中所有的细节。在胸腔充血的问题上，他对我毫不留情；接着是5发子弹的部分：“1发或2发不够达到目的吗？为什么他要发射5枪？难道这没有代表什么意思吗？”他似乎很满意我的回答。当我开始陈述最后重点时，他打断了我（讽刺的是，这就像是我起初提出梅尔被助理检察官打断回答的不当处置一样，但是我还好没有拿来影射法官）：“我们已经听够了你说的了，教授。让我们听听看地检署会说些什么吧。”</p><p class="calibre_6">地区检察署由上诉审的主任检察官代表，他是个精明、博学的法律人，名叫海曼·布鲁克。布鲁克还没就位，夏皮洛已经看着他说：“你证明他还活着的证据在哪儿？我没看到。”</p><p class="calibre_6">布鲁克开始整理答辩状中的间接证据。“不够充分，不够充分。”夏皮洛不断地打断他的发言。布鲁克每拿出一个间接证据，夏皮洛就提出无罪推定的假设。法官夏皮洛在帮我辩论这个案子。</p><p class="calibre_6">几分钟之内，布鲁克改变他的做法。他深深吸了一口气，勉强承认，证明麦克在梅尔开枪时还活着的证据是有些“可疑”。</p><p class="calibre_6">夏皮洛对他施压：“这是否表示你已经让步承认谋杀罪并不能成立?”</p><p class="calibre_6">“我们并不是要促请判定谋杀罪布鲁克说话的声音很小，看来局促不安，“但我们坚持有足够的证据证明那构成杀人未遂。”</p><p class="calibre_6">夏皮洛笑开了嘴，他直接地讽刺检察官：“你是在告诉我，当被告想要杀害一具尸体时，会构成杀人未遂？”法官在说出最后一个字时，声音提高了八度。</p><p class="calibre_6">布鲁克坚持他的立场：“这正是我们要主张的，阁下。”夏皮洛显然不能相信地摇着头：“这的确是一个有趣的理论。以前从来没听说过。”</p><p class="calibre_6">布鲁克持续辩称，在纽约州，立法局最近修正了法律上的未遂罪，把“不能”纳入未遂罪。根据修正之前的法律，被告在意图犯罪时构成“在法律意义上不可能”是可以赢得诉讼的。</p><p class="calibre_6">例如，在常被引用的英国假设性案例中，爱尔顿女士到法国旅行，并且买了一些蕾丝，她相信是法国制的，而这样的商品必须课征进口税。为了不要付税，这个不大高贵的女士决定通关时暗藏走私这些蕾丝。稽查员发现了，这个女士不大好意思地承认她“犯了罪”。但是调查时发现，被骗的是这位女士而不是海关：这些蕾丝根本不是法国制的，这只是便宜的英国复制品，根本不用付税金。爱尔顿女士是否企图逃避关税未遂？她当然有犯罪意图。如果事情是她所相信的那样，她就成了走私犯了。但是罪犯需要为意图做出不构成犯罪的行为而受惩罚吗？</p><p class="calibre_6">（在纽约，每天都有爱尔顿女士“犯罪”的当代翻版。旅客只用少许的钱买了“偷来的”昂贵的名牌手表，后来才发现这是专门坑害游客的假货。这个被骗的旅客是否会因为他自以为不会出错的意图，而构成购买赃物未遂？）</p><p class="calibre_6">大多数的权威人士都认为爱尔顿女士并未违法。因为她企图进行的是“法律上不能”的行为：不可能企图在不用课税的物品上逃税。但是也有权威人士不同意。于是，“不能”的辩护问题始终莫衷一是。</p><p class="calibre_6">根据纽约州条文的修订，“不能未遂”是会被处罚的，只要实际情况就像被告“所相信的那样”而使得犯罪是有可能的时候。</p><p class="calibre_6">如此一来，爱尔顿女士（以及买手表的旅客）是有罪的，非季节性猎杀鹿偶的猎人，以及经过深思却射杀了误以为还活着的人，也都有罪。</p><p class="calibre_6">当布待克正在高谈阔论时，夏皮洛法官就本案的争点诘问他：“但是你如何证明他‘相信’？你如何证明这名被告在开枪时错认死者是活着的？有任何证据可以反驳他说他以为麦克已经死去的供词吗？”布鲁克提到5发子弹的问题、个人对行为之自然结果的意图推定、对被认为已死的躯体射击的荒谬性，以及欠缺让人信服的解释。</p><p class="calibre_6">对其中每个争点，夏皮洛响应道：“还不足够，还不足够。”</p><p class="calibre_6">当布鲁克完成他的辩论时，我站了起来提出反驳。夏皮洛法官打断我的话：“你不知道你已经说得太多了吗？”他带着笑容问道。我当然知道我已经辩论过了，但是我不能确定其他法官（他们难得说句话）怎么想。于使我只好让夏皮洛法官来说服他们。</p><p class="calibre_6">我们没花多久时间等结果。1976年3月1日（正好言词辩论结束三个星期后），全体一致无异议地撤销谋杀罪名。在审查过医学证据之后，法院作出结论，认为控方：</p><blockquote class="calibre_9"><blockquote class="calibre_13"><span class="calibre_14">无法提出超越合理怀疑的证据，以证明麦克。吉尔在遭被告射击的时候还活着。</span></blockquote></blockquote><p class="calibre_6">在裁定谋杀罪不成立之后，法院转而提到未遂罪的部分：</p><p class="calibre_6">前后一致的证据是，被告……相信吉尔已经死了，而且……并没有任何蛛丝马迹的证据足以来反驳他的说法。</p><p class="calibre_6">因此，梅尔不能被判杀人未遂，因为他并没有意图杀害尸体。</p><p class="calibre_6">梅尔被免除所有的罪名，而且对他的指控也全被撤销了。（判决书中最令人惊讶的是，那竟然不是夏皮洛法官写的，撰写的人是马图伽洛法官，他在言词辩论中始终保持沉默。）</p><p class="calibre_6">《每日新闻》有长篇的报道，标题是“法院判决他没有‘杀害’已死去的人”。《纽约时报》的标题较为缓和：“受害人死亡的问题推翻了谋杀罪”。</p><p class="calibre_6">判决送达之后，我们立即安排释放梅尔事宜。看来似乎梅尔在法律上的考验已经结束了。但是新的磨难才刚开始，因为如果被告在上诉判决中赢得诉讼，那么控方就有权向纽约巡回上诉法院提起再上诉。</p><p id="filepos318184" class="calibre_11"><span class="calibre1"><span class="bold">致命一击的争辩</span></span></p><p class="calibre_12">纽约巡回上诉法院的审查包括两个程序：首先，败诉的一方向法院某个法官提出申请；之后，如果该法官认为应受理上诉，那么案子就会排上日程，准备进行言词辩论。而控方的案子是由院长查理·布雷特受理。</p><p class="calibre_6">1976年的某个傍晚，当我正在做晚饭时，电话铃响了。电话那一头的声音说：“我是查理·布雷特。我想和你谈谈有关‘射杀尸体’那个有趣的案子。”我不知如何回答。我始终以为，和法官在庭外单独的接触是不适当的。我建议布雷特法官，我们应该让海曼·布鲁克也到线上一起来谈。</p><p class="calibre_6">“我已经和海曼谈过了，”法官向我保证，“我对这个案子感到很熟悉，而我也愿意批准他的申请，但是在此之外，我认为我应该给你说明的机会，虽然我怀疑你可能不会说，因为这是我长久以来所看过最有趣的案子了。如果我让这个案子跑了，法院的同事们绝对不会原谅我的。”</p><p class="calibre_6">我问布雷特法官是否希望我就在电话中提出论述，而没有任何的准备文件。</p><p class="calibre_6">“当然，”他说，“我所想要听到的是‘为什么不应受理本案’的一般性理由。这完全是非正式的。这是我们在纽约这儿的做法，教授。”</p><p class="calibre_6">我开始论述，上诉法院的判决书只在证据的审查上做文章，仅仅如此，就足以论断检方无法提出证明。这并没有什么不得了的地方。</p><p class="calibre_6">布雷特笑了：“做得好，但是关于未遂罪的议题呢？这不是‘射杀被以为是活着的尸体’的第一个案例？”</p><p class="calibre_6">“这个问题并不在本案中，”我回答说，“因为并没有任何蛛丝马迹可以证明被告相信死者在他开枪时是活着的。”</p><p class="calibre_6">“但是，”法官突然插话说，“他不可能完全确信他已经死了。我们也可以合理推测，如果我们假定被告正像对火枪队下命令的警官一样，他的工作是对犯人补上致命一击，只为了完全确定犯人已死。”</p><p class="calibre_6">我不同意，但我看得出来是没希望了。布雷特法官真的投入本案，他不会放手的。最后他建议我要准备好回答“致命一击”的争点。</p><p class="calibre_6">一周之后，正式的裁定公告了：控方获准提出上诉。对我而言，这会是个难得的经验。我必须扮演代表被上诉人的律师角色，并为下级法院的意见辩护，而不是我所习惯的上诉律师的角色，因为我总是在抨击下级法院的判决。上诉法院的争点集中在最初吸引我承接本案的问题上（而且那也激起布雷特法官以及历届法学院学生的兴趣）：在何种情况之下，可以让人因为射杀死尸而被判以杀人未遂的罪名。我们都了解，不论这个问题会如何判决，本案一定会成为法学院的经典。它将会取代粗糙的假设性案例，那是法学院教授因为缺乏真实个案而被迫编造的。</p><p class="calibre_6">我到奥伯尼<sup class="calibre3"><small class="calibre4"><sup class="calibre5"><small id="filepos321839" class="calibre4"><a href="index_split_040.html#filepos1010663"><span class="calibre4">{21}</span></a></small></sup></small></sup>去，为了到纽约州巡回上诉法院的华丽法庭进行辩论，那是一座小型的大理石建筑，位于精致的购物中心以及贫穷的犹太人区阴影交错的地方。前往奥伯尼的旅程令人有时代错置的感觉，仿佛这个小镇仍是濒临哈得逊河畔的帝国首都。到这里开庭的律师都要经过100多公里的旅途从纽约市来到此地，大多数的法官也一样。在法院中每个人似乎都有点累，脾气也有点暴躁，这其实是正常的——特别是一天快结束时，当他们看到期待中返回真正首府纽约的公车和地铁总是慢吞吞的时候。</p><p class="calibre_6">在巡回上诉法院的7个法官面前进行言词辩论，就像7个音调发出的不合谐音。每个人都有他自己的意见。对于几个主要的争点，法院显然意见不一。有个法官坚持有非常充分的证据可以证明谋杀罪成立，基于最早乔和梅尔打算共同计划杀害麦克的论调。这是个荒谬不合理的看法，因为记录中毫无任何进行计划的证据，但这并没有阻挡法官的坚持。</p><p class="calibre_6">另一个法官不断询问要如何射杀尸体才能构成杀人未遂的罪名。第三个法官则对证明“故意”的证据感到怀疑。第四个法官大声质疑原判决法院所下的指示。其余的法官分别质疑事实以及法律的问题。两方都不可能在每次短短的几分钟时间内完成连贯的辩论。</p><p class="calibre_6">1977年5月12日，终于作出判决（原上诉法院判决的14个月之后）八面玲珑地讨好每个人。该判决同意原上诉法院的看法，认为谋杀罪名应该撤销，因为控方无法证明麦克在梅尔开枪时还活着。”无论如何，射杀死尸并非谋杀，”法院认为，“人只会死一次。”但是法院却认定那构成杀人未遂，因为有充分的证据显示，梅尔在开枪时“相信”麦克还活着。</p><p class="calibre_6">法院开始讨论“杀人未遂”并指出，在大多数的司法管辖区中有个一般性规则：“‘法律之不能’是有效的抗辩，但是‘事实之不能’则不是……”法院提出许多例证来说明“法律之不能”包括：</p><blockquote class="calibre_9"><blockquote class="calibre_13"><span class="calibre_14">被告射杀填充鹿偶；或是……有人企图贿赂陪审员，结果他根本不是陪审员；以及爱尔顿女士和她的法国蕾丝</span></blockquote></blockquote><p class="calibre_6">然后法院又举了好几个“事实之不能”的例子，这些是无法抗辩的：</p><blockquote class="calibre_9"><blockquote class="calibre_13"><span class="calibre_14">有个人朝着屋子里射击，那是他的目标通常睡觉的地方，但是很偶然的，该目标当晚正好睡在别处；有个被告同意对卧底的女警探进行堕胎这种犯罪行为，但是该警员其实并没有怀孕；有个男人和一名女子做爱，他相信她是活着的并且不同意和他做爱，……可是这名女子原来已经因为不相干的疾病早在性交行为之前就死了。</span></blockquote></blockquote><p class="calibre_6">“不能未遂”的分类竟是如此怪诞，这告诉我们，“法律之不能”和“事实之不能”之区分，经常只是为了某些结果而在事后的辩解：当法院想无罪释放被告时，就会把“不能”归类为“法律之不能”；而如果想对他定罪时，就称该“不能”是“事实之不能”法院举了两个枪击案的例子：</p><p class="calibre_6">在第一个案子中，被告射杀鹿偶并不构成犯罪，因为杀害鹿偶是在法律上不可能的行为。而在第二个案子中，被告对着空床射击，却被认为有罪，因为他的行为未遂只能算是事实之不能。但是射杀被以为是活着的布偶和射击被以为有人睡着的空床，这其间有什么差异？如果空床上有个人偶而非枕头的时候呢？依据传统上对“不能”的理解，这个差异可能会由事实之不能转变为法律之不能，而让被告由“杀人未遂”变成无罪。</p><p class="calibre_6">毫无疑问的，有好几个州（包括纽约在内）已经修改了未遂罪的条文，删除了法律和事实不能的区别。根据修正后的法律，法律或事实之不能都不足以构成有效的抗辩，因为只要附带的情况符合行为人所相信的，那么他就可能犯下故意的“犯罪行为”。根据这个条文，所有布偶射击者都有罪，因为他们的子弹会杀死活着的目标，如果情况真如他们所相信的那样。</p><p class="calibre_6">但是新的条文也造成了一些颇具争议的案例，例如有个无知的人相信巫术，于是做了一个娃娃象征他的敌人，并且以针刺它，他还相信这样会杀了他的敌人。根据条文，他会被判杀人未遂，因为只要情况像他“所相信的那样”（只要巫术真的有用），他就会杀死他的敌人。买了便宜仿冒手表的旅客，如果他相信那是偷来的，也同样有罪（收买赃物未遂）；同样的，和20岁的妓女上床做爱，却误以为她是个15岁的处女也构成犯罪（诱奸未成年少女未遂）；还有，爱尔顿女士也躲不了，她走私英国蕾丝还误信那是法国货（逃漏关税未遂）。</p><p class="calibre_6">处罚这些未遂犯是可以理解的，如果未遂罪的立法是为了惩处“坏人”，他们企图达成他们所相信的犯罪结果，而且也清楚地表现他们的意图。那确实是纽约州法条的本意。就像巡回上诉法院所指出的：</p><blockquote class="calibre_9"><blockquote class="calibre_13"><span class="calibre_14">这项条文的基本前提是，到底行为人的心中想的是什么，这是决定他是否具有社会危险性的标准，以及是否故意进行犯罪的倾向。</span></blockquote></blockquote><p class="calibre_6">于是法院依据修正后的法律，作出结论说：“如果被告相信受害人开枪时是活着的，就不能以受害人已死作为抗辩理由而免去杀人未遂的指控。”换句话说，依据纽约法律，如果行为人相信他还活着，枪击死尸就构成杀人未遂。就像上议院议员瑞德所说的，处罚企图刺杀尸体的人，这让法律太“驴”了，这就是纽约州的法律。</p><p class="calibre_6">既然修改的条文预设了这样的状况，我们希望法院达成这样的结论。我们认为因为纽约的立法是如此强调“行为人心中所想的”，那么，要让射杀死尸的行为构成杀人未遂，控方就必须提出令人信服的证据，证明他在“心中”相信，当他开枪时，这个躯体还是活着的。在本案中，当然，并没有直接证据可以证明梅尔相信麦克是活着的。证明梅尔在他开枪时心中想些什么的证据，又是如此薄弱，除了他的口供之外，这足以作为反证。</p><p class="calibre_6">但是巡回上诉法院于判决书中，明确表示认为有“丰富的”证据支持“陪审团有正当理由作出被告于行为时相信吉尔尚未死亡的结论”，但是丰富的证据是什么？法院提出两个例子：第一，法院提出以下事实：</p><blockquote class="calibre_9"><blockquote class="calibre_13"><span class="calibre_14">……被告承认朝受害者的致命之处连射5枪，而实际上人体还有其他很大范围可供选择。陪审团因此认定被告的目的和意图是要做出“致命一击”。</span></blockquote></blockquote><p class="calibre_6">但是，到底最重要的问题是梅尔开了5枪而非1枪的事实，还是他对着受害者的头部而非腿部开枪？如果被害人当时在他的身边走动，而争点是在于梅尔是否故意杀害或是伤害活着的人，那么子弹数目以及它们的落点就会有助于证明杀人意图。但是现在惟一的争议却是，被告到底相信这俯卧的身躯在开枪时刻是死是活，而子弹的数目以及落点对这个争点并没有什么帮助。其实，传统上的“致命一击”,通常只是指一发子弹而不是连续射击。</p><p class="calibre_6">法院接着指出以下事实：</p><blockquote class="calibre_9"><blockquote class="calibre_13"><span class="calibre_14">……不只是被告没有马上说出实话，而且警方到达他家时，他为了隐匿他和布什的杀人罪行而说谎。这些事实都指出，被告自觉有罪，要是他真的相信吉尔在他开枪时已经死了的话，他是不会这么做的。</span></blockquote></blockquote><p class="calibre_6">这样的论点没有什么特别的说服力。当然，梅尔会“觉得有罪”。不论他射的是死的或活的躯体，他是做了可怕的事。他本能的逃避和说谎，并不能证明他相信当他开枪时麦克是活着的。这些只是证明他很紧张而且害怕受到牵连（无论是否真的会被如此认定）。他们的确还是欠缺“超越合理怀疑”的证据，来证明梅尔相信麦克还是活着的。</p><p class="calibre_6">无论怎么说，法院没有充足的理由去判定梅尔杀人未遂。仅仅是说陪审团“可能认为”有充分的证据“以作出结论”认定梅尔杀人未遂，这是不够的；巡回上诉法院必须确定错判梅尔谋杀罪的陪审团事实上认定他犯下了杀人未遂。</p><p class="calibre_6">当然，我们有理由怀疑，因为陪审团无异议认定梅尔构成杀人罪，他们非常可能也会判他较轻的杀人未遂罪（如果他们曾触及这个议题的话）。其实，法律上有个理论概念，称为“重罪包含轻罪”就是在说这种可能性。根据这个理论，上诉法院可以认定，当陪审团判被告较重的罪时，例如持械抢劫，他们也可能会判他较轻的罪，例如非持械抢劫。因此，在被判持械抢劫的案子里，而上诉法院又认为证据不够充分，那么，根据“重罪包含轻罪”原则，不必把案子送给新的陪审团重新判定为非持械抢劫：上诉法院可以径行判定该被告非持械抢劫罪（不需要新陪审团的裁定）。</p><p class="calibre_6">但是从另一方面来看，如果较轻的罪名中没有任何构成要件是包括在较重的罪名里，依宪法所赋予的权利，必须召开新的陪审团审判庭，因为上诉法院无法“审理”未被陪审团发现的事实。关于要求陪审团审判的宪法权利包括了要求有个陪审团去解决每个有争议的事实争点（而不是由一个法官或几个法官审理）。</p><p class="calibre_6">控方的论点在于认为杀人未遂是包括在杀人罪中的较轻的罪行。表面上看来似乎是对的。在这两个罪行之中，被告都有杀害被害人的故意：如果他成功了，就是谋杀；如果失败了，就是杀人未遂。若陪审团要判定梅尔谋杀（就像他们在我们的案子中所做的这样），必须要能构成两个要件：一、梅尔故意杀害麦克；二、他成功地实现了计划。巡回上诉法院认定没有足够的证据证明梅尔成功了。（因为对在梅尔开枪时麦克可能还活着的说法，存有合理的怀疑。）因此，谋杀罪名无法成立。但是由此推论，巡回上诉法院似乎可以根据陪审团的结论而认为梅尔杀人未遂。对于持械和非持械抢劫的类推，似乎很具有说服力，在逻辑上似乎无懈可击。但是在控方的论述中，却有着些微的瑕疵。</p><p class="calibre_6">虽然，杀人以及杀人未遂确实都要求被告“故意”杀害被害人，但陪审团可能会发现“故意”这个要件在两种犯罪之间有着戏剧性的差异：在杀人罪中，陪审团曾认定被告事实上真的杀了被害人，并据此“推定”他具有“故意”。其实，在本案中，主审法官曾明显引导陪审团在裁定是否构成谋杀罪时作如此之推定：“根据我们的法律，每个人都被推定是故意造成其行为自然可能产生的结果。”但是未遂罪的条文，特别是在纽约，却极度强调“行为人的心理状态”：在他自己心中想的是什么。如此说来，在未遂罪的案件中，陪审团不能从行为来推定“故意”他必须认定被告确实故意要达到犯罪的结果（而不依据行为结果来判断）。</p><p class="calibre_6">在我们这样的案子中，这意味着陪审团必须排除任何推定，判断当梅尔对麦克射击时确实故意要杀害他，并且相信那时他是活着的。的确，当主审法官向陪审团说明关于杀人未遂的故意时，并没有告诉他们要做任何这样的推定。他指示他们说，如果要判梅尔杀人未遂罪，他们就必须认定“被告确实故意杀害死者，并且在他自己的心中相信该名死者荇是活着的。”</p><p class="calibre_6">我们认为杀人未遂罪（至少在“不能未遂”的案件中）并不是谋杀罪的“轻微犯罪行为”。我们抗辩说，在本案中，那当然不是“轻微犯罪行为”，而主审法官却对于杀人及杀人未遂罪的“故意”作了如此不同的指示。</p><p class="calibre_6">巡回上诉法官直接略过我们的论点；法官们假装我们没有提过，当法院很难回答任何论证时，多半会装聋作哑。法院用一种三段论法，却没有看到它细微的瑕疵（那时尚未像现在如此明显）。法院解释如下：</p><blockquote class="calibre_9"><blockquote class="calibre_13"><span class="calibre_14">……陪审团判被告杀人罪。他们因而必然判定被告故意杀害还活着的人。由这个判定可以得到的结论是，被告在行为时相信吉尔还活着。因此，陪审团就不必进行其他事实的认定。</span></blockquote></blockquote><p class="calibre_6">巡回上诉法院因此裁定被告杀人未遂并五判决有罪。</p><p class="calibre_6">这次，《纽约时报》的标题是：“死尸可以被射杀，但不是谋杀”。报道中写着：“纽约巡回上诉法院——本州岛最高裁判——判定人不可能谋杀死人，但是企图这样做，却可能构成犯罪。”</p><p class="calibre_6">巡回上诉法院妥协性的意见书（认定梅尔杀人罪不成立，但是构成杀人未遂），对我们而言已经算是胜诉了。杀人未遂的最高刑期是15年，最低是1年。如果梅尔被宣告最低刑期（这是有可能的），他可能几个月就被释放了，因为在上诉法院撤销原判决之前，他已经服刑一段时间了。</p><p id="filepos337330" class="calibre_11"><span class="calibre1"><span class="bold">挑选法官</span></span></p><p class="calibre_12">从前有个被告，他的案子由当时最著名的刑事辩护律师受理。在最高法院败诉之后，被告去找他的律师，十分悲伤地问道：“现在我们要怎们办？”律师注视着他的眼睛回答说：“你说‘我们’是什么意思？你去坐你的牢。我回我的办公室。”</p><p class="calibre_6">我并不满意这个结局。这个时候，梅尔离开牢房一年多了，已经安定下来。他住在家中，在曼哈顿有个稳定的工作。他极力希望不要再回到监狱，即使只有几个月。如果他回去了，他会失去他的工作、他的新朋友，还有他的新生活；当他出狱之后，一切必须重新来过，而他不确定是否做得到。</p><p class="calibre_6">在巡回上诉法院判决宣布之后，梅尔一家人对我很失望。他们认为我的论证太过于学术性了，我疏忽了本案情绪性的部分。我不同意，我相信本案中情绪性的部分对我们不利，而我们，只要论证严密合理，就可以胜诉（确实是有此可能）。我很失望，当然，巡回上诉法院对我大部分的论证都视而不见。我得到败诉判决；而我决心不让梅尔在那个我曾经拜访过的悲惨牢房里多待上一天。</p><p class="calibre_6">我必须承认我的形象也处在危险中。我知道巡回上诉法院的判决会成为刑法课和判例汇编的标准案例。我不希望在经典的案例中，被当作是个不朽的输家，或只是部分的输家。我确信那是错误的判决：本案必须由新的陪审团对杀人未遂进行审判。如果我们得到新的审判机会，我非常渴望可以在陪审团前论辩。我几乎可以听到自己对陪审团用宏亮的声音进行演说，告诉他们，在明知被害人已经死亡的情况下向尸体射击的行为人，被判定杀人未遂，这是多么荒谬的见解。（“法律有时是有些驴，但也不能如此冥顽不灵。”）</p><p class="calibre_6">但是这简直是愚公移山。巡回上诉法院的判决就是法律，而我们却必须推翻它。我认为我们最好的希望是向布鲁克林的联邦地方法院取得人身保护令。人身保护令（普通法里的“最高令状”）授权由联邦法院得以调查州法院之判决是否有宪法上的缺失。在判决有罪时，该区的联邦法院可以发出这种令状，如果被告可以证明他因为违宪的判决而遭到监禁（或受到即将监禁的威胁）。人身保护令在英美法系里源远流长。最高法院宣称说“没有比维护这法令不受侵害更重要的责任了”，因为这法令在“个人自由与政府压制之间的抗争”扮演着核心的角色。但是人身保护令经常只是理论上的空谈，在执法上却没有受到太多重视。虽然绝望的被告常常向他们提出请求，但是联邦法院却很少批准人身保护令。在本案中，我认为我们有机会，如果我们找对了法官的话。</p><p class="calibre_6">在我们向联邦法院请求人身保护令之前，依法必须是在州法院没有其他救济渠道的情况下。因此，我们只是抱着姑且一试的心情，向上诉法院要求陪审团审判，不过法院表示无权这么做，他们不能将案子发回重审，而使梅尔以杀人未遂罪名再度受判决。基于若干理由，以下的阶段至关重要：首先，这会决定梅尔将接受何种判决•，他所受的徒刑可能会从1年到15年不等。其次，这会决定梅尔是否要立刻回牢里，或者可以继续保释，直到我们用尽一切救济方法。这会影响本案接下来的策略。如果梅尔押回牢房，在我们上诉到联邦法院之前，他可能要服完他的刑期（特别是可能的最短刑期已快被执行完了）那时即使我们在联邦法院胜诉，牺牲也会很大。</p><p class="calibre_6">我们知道这个判决阶段非常重要，而当我们发现原审判法官已经退休之后，更是松了一口气。我们推论认为，新的法官可以比较不受限于最初的审判结果，而对于现在已经恢复健康且有了工作的被告的前途，会有比较开放的见解。我们也感觉到新的法官会比较同情我们延缓判决的诉求，让我们可以对原判决提出新的策略。</p><p class="calibre_6">因为这样想，我们“到处挑选”（就像律师常做的）最有利于我们的州法院法官。（在州法院里，在某些情况里，律师有某种能力，可以“挑选”他的法官；在联邦法院，“挑选法官”几乎是不可能的，因为所有的法官是随机挑选决定的。）我们向几位可能的法官寻求支持。最后选定几个法官，我们认为他们有足够的智能和动机去了解我们的复杂论证。（我们很惊讶，那么多法官——特别是州法官，当然也不只是他们——居然缺少了解稍微复杂的法律论证的基本智力。有些人简直笨到家了，有些人欠缺必要的法律训练，还有些人是懒惰或没有耐心。</p><p class="calibre_6">某天下午，杰夫里·柯恩打电话给我，用兴奋的语调对我说：“布朗斯坦法官本周值班。”欧文·布朗斯坦法官正是我们想要的那种法官：聪明、独立、慈悲、学识充足而且经验丰富。我担心他可能太聪明了些。他不只会明白我们的论证，他也可能看出其中不着痕迹的意图。但是我宁愿和聪明的法官打交道，而布朗斯坦法官具有法官应有的智能。</p><p class="calibre_6">杰夫里和我决定采取直接行动。在告知海曼·布鲁克之后，我们到布朗斯坦法官的法庭上解释本案曲折离奇的历史，并且要求他审理本案。我们不断地用这个争点原有的迷人之处吸引他。他也理所当然地为之着迷。他并没有把本案排给其他法官（他是可以这么做的），他决定自己审理。他把本案延到1979 年8月2日宣判。</p><p class="calibre_6">但是我们并没有准备好接受判决。我们想更进一步地获得新的陪审团的审判。我们对布朗斯坦法官提出诉状，认为无论纽约最高法院的法官怎么说，如果没有陪审团对该罪行的裁定，依据宪法规定，法官就不能对梅尔作出杀人未遂的判决。</p><p class="calibre_6">当布朗斯坦法官接受我们的诉状时，他邀请双方到法官室会谈——海曼·布鲁克、杰夫里·柯恩和我——到他的办公室开始非正式的讨论。</p><p class="calibre_6">“这是个天杀的疯狂案子，”法官开始说道，“我已经看过文件了，我想被告可能有什么冤屈，但我不确定我可以做什么。我已经看过缓刑监护的报告了，这孩子不必坐牢的，但是巡回上诉法院让我动弹不得。”</p><p class="calibre_6">我们最大的希望是说服布朗斯坦法官作出延缓判决的裁定，让我们可以想其他更正的方法。我也敦请他在报告中表示他认为我们有确凿的法律证据，我希望这在联邦法院中会有所帮助，因为比起对方律师的表述，法官们总是比较看重其他法官的看法。出乎我的意料之外，他在报告书中竟然表示，巡回上诉法院已经“作了事实的裁定”，而这原本是必须由陪审团来进行的，这已经构成了“正当法律程序之剥夺”，而必须复审。布朗斯坦法官使我们的宪法论点有了进入司法程序的机会。</p><p class="calibre_6">他接着判处梅尔最短刑期1年，并且延缓执行判决，直到我们向所有州法院申诉均遭驳回后30天之后再执行。我们要求30天的宽限时间，是为了让我们可以在梅尔开始服刑前，写好向联邦法院提出人身保护令的请愿书。州法院的法官无权延缓审理中的联邦复审案，但是法官把梅尔的还押时间排到在用尽最后救济方式之后的30天，事实上是使我们有机会在梅尔的保释期限之内向联邦法院申请人身保护令。</p><p class="calibre_6">在刑事诉讼当中，被告可以有自由之身，这给予被告律师非常大的精神帮助：很多法官天性保守而不愿改变现状。比起判决原本自由的人无罪，他们更不愿意作出判决释放牢里的被告。</p><p class="calibre_6">我们马上进行联邦人身保护申请的准备工作。我们必须“用尽一切”救济方式（无论是我们自己或法院），而我们因此必须循着纽约法院体系重新来过。但是我们的目标直指联邦法院，那是我们惟一的希望所在。</p><p id="filepos346518" class="calibre_11"><span class="calibre1"><span class="bold">学生的解决办法</span></span></p><p class="calibre_12">当我们为了通过州法院迷宫一般的诉讼程序而进行策略演练时，正好是我在哈佛教授刑法通论的第一年。当我们上到法律上未遂罪的个案处理部分，我突然想到何不以梅尔的案子为例，这对我以及我的学生可能都会有帮助。我安排两个学生代表梅尔，两个学生代表控方，还有3个学生扮演法官。剩下的学生负责向参与案件的人提问。比起大部分有多年经验的律师，学生们把辩护人的角色扮演得非常好，甚至更精彩。学生法官进行的准备工作比大部分真实生活中的法官要好太多了，他们还提出了非常发人深省的问题。</p><p class="calibre_6">其中有个学生法官对学生检察官提出的问题相当简单，其实很直接了当，但我却从来没想到可以像她这样问：</p><blockquote class="calibre_9"><blockquote class="calibre_13"><span class="calibre_14">假定，检察官先生，被告自始就被以杀人未遂的罪名起诉，而非谋杀，而在谋杀未遂罪的审判中，主审法官曾栺示陪审团说“依据我们的法律，每个人都被推定故意造成其行为自然可能达成的结果”。如果陪审团根据该指示而认定被告杀人未遂，罪名是否成立？</span></blockquote></blockquote><p class="calibre_6">学生检察官（班上最优秀的学生之一）尽全力辩护，她认为根据“推定故意”的说法，杀人未遂罪是可以成立的，不过到最后她必须承认，这于法无据。</p><p class="calibre_6">我突然找到破解困局的办法。我告诉学生，这样的角色转换，让我想到面对联邦地方法院时，应该如何建构我的论证。</p><p class="calibre_6">在面对地方法院的诉状里，我曾经大量借用课堂上的角色转换，就像学生的论证一样。<sup class="calibre3"><small class="calibre4"><sup class="calibre5"><small id="filepos348628" class="calibre4"><a href="index_split_041.html#filepos1010914"><span class="calibre4">{22}</span></a></small></sup></small></sup></p><p class="calibre_6">我打算在言词辩论时，也用类似的方式呈现争点。但是联邦地方法院的法官，主持言词辩论的方式却是另辟蹊径。法官名叫尤金·尼克松，他曾做过拿骚县的行政官，而在当选法官之前，他是著名律师事务所的资深合伙律师。</p><p class="calibre_6">尼克松法官主持诉讼的方式，就像经验老到的法学院教授主持高等的研讨会一样。他并没有鼓励律师们发言。他告诉两方哪个部分的论证是他同意的，哪部分他不同意，还有哪些他要求澄清。你可以看出他并没有预先设定何种结果，而他也尽可能地做到公平（这种特质在法官中是非常少有的）。他的“研讨会”开了一个小时，然后告诉我们他从来没有核准过任何人身保护令，他也不太确定准许的程序该如何进行。他告诉我们（但没有透露他的倾向），他希望我们知道这是他审理过的最有趣的刑事案件。这就是我们想听到的！结束之后，他表示他不用太久的时间就会作出判决。</p><p class="calibre_6">当尼克松法官离席时，他走过来对我说：“我注意到你父亲在这儿，教授。”他指的是一个坐在法庭旁听席的长者。</p><p class="calibre_6">“是的，”我回答道，“他常来法院看我弟弟和我。但是你怎么会知道那是我父亲？”我好奇地问道。</p><p class="calibre_6">法官回答说：“喔，我记得几个月以前他曾在陪审团的候选名单之中，但是检察官把他排除了，因为他的孩子们是律师。”</p><p class="calibre_6">这个时候我的父亲走上前来加入谈话：“那些检察官，他们从不让我担任陪审员，只因为我的孩子们。我真不理解。我对罪犯可是很严厉的，我才不像我的小孩那样。”</p><p class="calibre_6">尼克松法官很同情地看着我的父亲，他说：“这是否就是问题所在。父母总是得承担孩子的罪过。”在这颇为神秘的评注之后，我们全部离开了法院等待判决。</p><p class="calibre_6">几天之后，尼克松法官宣布他的判决。在他法官生涯里，他首次核准了人身保护令，明令除非州政府对他进行新的审判，否则梅尔就可以维持自由之身。</p><p class="calibre_6">尼克松法官裁定，根据美国宪法的“正当法律程序”条款，梅尔有权要求对杀人未遂罪名重新进行审判，除非州政府能指出原来的陪审团曾经裁定，被害人在梅尔开枪时还活着以及梅尔故意杀害他。他进一步指出，任何这样的裁定，都必须基于“正当描述使陪审团作出决定的合理程序”的指示。他接着表示，陪审员们在梅尔初次以谋杀罪名审判时，可能是经由“每个人都被推定故意造成其行为自然可能产生的结果”的这个指示，才判定了梅尔的“故意”不过，既然这样的推定对杀人未遂并不适用，那么依据“正当法律程序”，这个罪名便不能成立。</p><p class="calibre_6">在这个判决里，我们大获全胜。梅尔会得到新的审判，这正是我们要求的救济程序。而且更加令我个人满意（也让实习法庭的学生们高兴）的是，我们的法律论证终于占了上风。但是本案尚未结束。州政府有权对联邦地方法院的法官所核准的人身保护令提出上诉。该上诉必须向第二巡回上诉法院提出，要越过东河到下曼哈顿区。如果州政府在第二巡回上诉法院再度败诉的话，该案就将上诉到最高法院。而在所有最高法院刑事庭的复审案件中，政府机关获胜的几率（特别是在最高法院院长伯格的领导之下）远远高过辩方律师。因此，我们担心在下级法院的胜诉可能被上级法院再度夺去。</p><p id="filepos352858" class="calibre_11"><span class="calibre1"><span class="bold">上诉后的认罪协商</span></span></p><p class="calibre_12">因此，我决定写封信给地方检察官，企图尽力劝阻他对尼克松法官的命令提起上诉，并促使他和梅尔达成认罪协商，协商中梅尔将承认较轻的罪行，进而确保他仍继续保有自由。信中我栺出，犯罪在6年前发生，而梅尔在监禁达8个月之后，现在是自由之身，并且已经工作长达3年半的时间。如果州政府提出上诉，“本案势必将再延宕两年”，要经过巡回上诉法院、最高法院和地方法院的程序：</p><blockquote class="calibre_9"><blockquote class="calibre_13"><span class="calibre_14">到那时候，将他送回监狱服刑又是为了什么？这个可能将进监牢的人，自几年前涉嫌参与那件悲剧之后，早已经洗心革面了。判他有罪，终究只是形式压倒实质，专业战胜正义而已。</span></blockquote></blockquote><p class="calibre_6">收到信之后几天，海曼·布鲁克打电话给我。地方检察官尤金·古德，曾询问他4个主要助理的意见：他们相持不下，有两个人倾向接受认罪协商，而另外两个人则要想上诉到最高法院。地方检察官自己投出决定性的一票：控方不上诉，不过梅尔要在不至于回到监狱的情况下承认最严重的罪名。我们同意了，至少是在原则上。现在，最困难的细节——协商时刻到了。</p><p class="calibre_6">地方检察官建议梅尔要承认犯下过失杀人。我们拒绝，因为这样的认罪简直是认定梅尔杀了麦克，而梅尔就是不能同意，因为他根本不相信是这样。</p><p class="calibre_6">我们则提议由梅尔承认他非法持有枪械。地方检察官拒绝我们的建议。海曼笑道：“下一个你要提议的罪名就是毁损尸体了。”我们没有共识。书上似乎没有够严重的罪名，可以既让地方检察官感到满意，而又可以让法官判处缓刑。</p><p class="calibre_6">最后我半开玩笑地建议：“我们何不来编造一个罪名？”</p><p class="calibre_6">海曼问我是什么意思。</p><p class="calibre_6">“是的，”我说明道，“我们何不来编造一个适合本案特殊事实的罪名，也就是说，像是‘过失杀人未遂’这类的。”</p><p class="calibre_6">海曼好像很有兴趣。虽然在纽约州判例汇编里没有这种罪名，但是它的确有逻辑上的道理。“过失杀人”是不小心杀了人。梅尔的确是不小心。如果麦克在梅尔射杀他时真的还活着（即使梅尔误信他死了），梅尔是有可能构成过失杀人的。而既然麦克早已经死了，这表示他犯的罪似乎像是“过失杀人未遂”。承认犯下这个罪，可以让法官有理由判缓刑，也可以满足地方检察官要求梅尔承认犯下威胁人命的重罪。于是我们达成认罪协商。</p><p class="calibre_6">1979年12月4日，悲剧事件发生6年后，梅尔回到布鲁克林的最高法院，并承认犯了“二级过失杀人未遂罪”。当布朗斯坦法官试着对梅尔解释这个“罪名”时，他有了困难：</p><blockquote class="calibre_9"><blockquote class="calibre_13"><span class="calibre_14">若要认定你触犯“二级过失杀人未遂罪”，那必须是在1973年12月22日于金斯县，你很不小心地，故意很不小心地——这真是大离谱了——很不小心地故意造成麦克·吉尔的死亡，使用致命的武器，也就是，填装了子弹的手枪。</span></blockquote></blockquote><p class="calibre_6">不过最后还是达成协议解决了本案，到如今都还有点令人不可置信。布朗斯坦法官判处梅尔5年缓刑，而梅尔走出法庭成为半个自由的人。5年之内，他必须管好他自己的行为，而他也准备好这样做了。</p><p class="calibre_6">这个被杀了两次的尸体案件终于结束了。在美国，它还活在法学院的案例教材和课堂上，吸引并迷惑着历届的法学院学生。</p><div class="mbp_pagebreak" id="calibre_pb_9"></div>
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